Re-integratie van arbeidsongeschikte grenswerkers: regels of obstakels?

This article is only available in Dutch

Casus 

Deze bijdrage gaat uit van de inkomende grenswerker. Wonend in het buitenland en (hoofdzakelijk) in Nederland werkend. Op de arbeidsovereenkomst is Nederlands recht van toepassing (artikel 8 Verordening (EG) nr. 593/2008) en de sociale premies worden in het werkland Nederland afgedragen (Europese Basisverordening Sociale Zekerheid 883/2004). In deze casus gelden tussen werkgever en werknemer de Nederlandse regels rond arbeidsongeschiktheid. De loondoorbetalingsplicht bij ziekte en de re-integratieplichten vormen een geheel in het voortraject naar de arbeidsongeschiktheidsuitkeringen op grond van de WIA.

Het Europeesrechtelijke kader 

De Europese Basisverordening en de bijbehorende Toepassingsverordening Sociale Zekerheid(1) regelen niet alleen welke sociale zekerheidswetten in grensoverschrijdende situaties van toepassing zijn. Ze zijn ook van toepassing op stelsels betreffende de verplichtingen van een werkgever onder meer op het gebied van uitkeringen bij ziekte (art. 3 lid 2 Basisverordening). Sinds het Paletta- arrest van het Europese Hof van Justitie staat vast, dat hieronder ook loonbetalingen bij ziekte van de werkgever aan de werknemer vallen.(2) De werkgever is voor die functie het bevoegde orgaan in de zin van artikel 1q Basisverordening. Dit is binnen de Europese Unie met name voor de Nederlandse praktijk relevant, gelet op de lange loondoorbetalingsperiode bij ziekte van 104 weken. De toepassing van de Verordeningen op onze casus kan complex zijn. Werkgevers als ‘bevoegd orgaan’ lopen tegen onduidelijkheden aan. De volgende onderwerpen illustreren dit.

Vaststellen arbeidsongeschiktheid 

Voor het vaststellen van arbeidsongeschiktheid bepaalt artikel 27 lid 1 Toepassingsverordening dat, wanneer de bevoegde lidstaat een bewijs verlangt voor een uitkering bij ziekte, dit bewijs moet komen van een arts uit het woonland van de werknemer. De verklaring van de arts moet de arbeidsongeschiktheid en de vermoedelijke duur ervan vermelden. De werkgever in Nederland is dus, als bevoegd orgaan in onze casus, gebonden aan het oordeel van de arts uit het buitenland over begin en duur van de arbeidsongeschiktheid van de werknemer.(3) 

Volgens artikel 27 lid 2 Toepassingsverordening moet de werknemer de verklaring van de arts uit het woonland rechtstreeks aan de werkgever sturen. Dat botst met de Europese Algemene Verordening Gegevensbescherming wanneer de verklaring ook medische gegevens bevat. Deze bijzondere persoonsgegevens mag de werkgever niet verwerken of inzien (artikel 9 AVG). In onze casus is een oplossing dat de werknemer of de woonland-arts de verklaring rechtstreeks aan de arboarts stuurt. Het voordeel is, dat de arboarts kan handelen als de ontvangen medische gegevens onvolledig of onduidelijk zijn. 

Voor landen, waarin de behandelend arts geen bewijs van arbeidsongeschiktheid aan een derde mag afgeven, geeft artikel 27 lid 3 Toepassingsverordening als alternatief, dat de werknemer de verklaring bij het sociale zekerheidsorgaan van zijn woonland aanvraagt. Trage procedures, complicaties bij het aanleveren van de gegevens en communicatiemisverstanden tussen de Nederlandse arbodienst en het buitenlandse orgaan zorgen regelmatig voor moeilijkheden. Exemplarisch is een uitspraak van 20 juni 2023 van de Rechtbank Oost-Brabant. Daarin ging het over een werknemer die tijdens ziekte ten gevolge van een auto-ongeluk langere tijd in zijn herkomstland Polen verbleef. De werknemer had aan de (Nederlandse) werkgever medegedeeld, dat het sociale zekerheidsorgaan in Polen (ZUS) wachtte op een verzoek van de arboarts om hem te onderzoeken. Dat verzoek van de arboarts bleef door een miscommunicatie uit. De werkgever schortte intussen de loondoorbetaling op grond van artikel 7:629 lid 6 BW op, omdat er maar geen bericht van ZUS kwam. Omdat het ‘draaien in het kringetje’ de werknemer niet viel te verwijten, achtte de Rechtbank de loonopschorting onterecht.(4) 

De werkgever kan het buitenlandse sociale zekerheidsorgaan van de woonplaats ook zelf benaderen en wel om op grond van artikel 27 lid 5 Toepassingsverordening de nodige administratieve controles of medische onderzoeken te verrichten. Dit kan als een second opinion fungeren wanneer de werkgever de informatie van de buitenlandse behandelend arts wil laten controleren. De werknemer is verplicht hieraan mee te werken.(5) Ook dit wringt regelmatig in de praktijk, door communicatieproblemen en lange wachttijden bij het orgaan. 

Dan is er nog het recht van het bevoegde orgaan om de werknemer door ‘een arts van zijn keuze’ te laten onderzoeken op grond van artikel 87 lid 2 Toepassingsverordening. In de bepaling staat dat de werknemer alleen verplicht kan worden om voor het onderzoek naar het werkland te gaan, indien hij in staat is de reis te ondernemen zonder dat dit zijn gezondheid schaadt en mits de werkgever de reis- en verblijfkosten vergoedt. Dit doet vermoeden, dat de werkgever in onze casus de werknemer kan oproepen bij de arboarts in Nederland, als we tenminste in de bewoording het onderzoek mede de controle door de arboarts lezen. Dat is echter niet mogelijk gelet op het voorschrift van artikel 27 lid 2 Toepassingsverordening. Dit verplicht de werkgever zoals we zagen om de geneeskundige verklaring uit het buitenland te volgen. Artikel 27 Toepassingsverordening is de hoofdregel (lex generalis) en artikel 87 de lex specialis, zodat artikel 27 voorrang heeft.(6) Hoewel de afstand voor grenswerkers doorgaans geen groot bezwaar vormt, en de werknemer vrijwillig naar Nederland kan komen voor een controle door de arboarts, heeft het eigen onderzoeksrecht van de werkgever in onze casus, gelet op het primaat van de buitenlandse geneeskundige verklaring, weinig betekenis.

Meewerken aan re-integratie-activiteiten in het werkland of het woonland? 

Volgens artikel 27 lid 4 Toepassingsverordening ontslaat de doorzending van de buitenlandse geneeskundige verklaring naar de werkgever de werknemer niet van zijn verplichtingen tegenover zijn werkgever die deel uitmaken van de toepasselijke wetgeving van het werkland. Daaronder vallen expliciet re-integratieverplichtingen, want volgens de tweede zin van lid 4 kan de werkgever de werknemer in voorkomend geval oproepen om deel te nemen aan re-integratieactiviteiten. Betekent dit ook dat de werknemer hiervoor verplicht naar Nederland moet komen? Hierover bepaalt het lid 4 niets. De Belastingdienst meent van wel. Volgens deze moeten re-integratieactiviteiten volgens artikel 27 lid 4 Toepassingsverordening weliswaar in de eerste plaats in het woonland plaatsvinden, maar kan de werknemer ook worden opgeroepen om hiervoor naar de bevoegde lidstaat (in dit geval Nederland) te komen, tenzij zijn gezondheid dat niet toelaat.(7) 

In artikel 27 lid 4 Toepassingsverordening staat niets over de reisvaardigheid van de werknemer. Dit moet er volgens de toelichting van de Belastingdienst wel in worden gelezen. Dit omdat de reisvaardigheid wél expliciet in artikel 87 lid 2 Toepassingsverordening wordt genoemd, dus zoals we zagen ten aanzien van de plicht voor de werknemer om naar het werkland te gaan voor medisch onderzoek. Analoog aan de interpretatie van de Belastingdienst oordeelde het Hof ‘s-Hertogenbosch in een uitspraak uit 2019, dat de Poolse werknemer op grond van medische informatie uit Polen (van het sociale zekerheidsorgaan ZUS) naar Nederland kon afreizen voor een beoordeling van de re-integratiemogelijkheden.(8) De werknemer weigerde te komen, ondanks de toezegging van de werkgever de reiskosten te dragen. De loonstop was hier volgens het Hof gerechtvaardigd. 

Het onderwerp bezorgt meer rechters hoofdbrekens. Volgens een uitspraak uit 2024(9) van de Kantonrechter te Rotterdam is het in zijn algemeenheid onredelijk om van een ziekgemelde werknemer die in Roemenië verblijft te verlangen dat hij naar Nederland afreist om op het spreekuur bij de bedrijfsarts te verschijnen om de mate van arbeids(on)geschiktheid vast te stellen. De bedrijfsarts had, aldus de rechter, in het woonland informatie kunnen opvragen bij de behandelende artsen en/of aldaar een arbeidsdeskundige kunnen inschakelen. De loonopschorting door de werkgever, nadat de werknemer weigerde te komen, was onterecht. Dit oordeel van de Kantonrechter is naar onze mening correct voor zover het gaat om de vaststelling van de arbeids(on)geschiktheid voor de bedongen arbeid en de vermoedelijke duur ervan. Deze vaststelling, waaraan de werkgever gebonden is op grond van artikel 27 lid 1 Toepassingsverordening, is in feite een simpel “ja” of “nee”. Bij “ja” bestaat recht op 70% loondoorbetaling in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW en bij “nee” niet. Niet correct is het oordeel van de Kantonrechter naar onze mening als het gaat om het beoordelen van de mate van arbeids(on)geschiktheid. Dit is immers een beoordeling die niet van belang is voor het vaststellen van het recht op loondoorbetaling bij ziekte in de zin van artikel 7:629 lid 1 BW, maar voor het bepalen van concrete re-integratiemaatregelen. Zoals het opstellen van een uren opbouwschema. Hiervoor kan de werkgever de werknemer ex artikel 27 lid 4 Toepassingsverordening oproepen bij de Nederlandse bedrijfsarts. Of dat een fysiek bezoek vergt of bijvoorbeeld ook via een digitale afspraak kan, is een vraag die zou moeten afhangen van de reisvaardigheid en van daarmee samenhangende omstandigheden zoals de af te leggen afstand. 

Kanttekeningen zijn ook te plaatsen bij een uitspraak van het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch van 11 maart 2021.(10) Daarin had de werkgever (samen met de arboarts) volgens het Hof eerst in Polen door het sociale zekerheidsorgaan de belastbaarheid van de werknemer en eventuele re-integratiemogelijkheden moeten laten beoordelen. Op grond van artikel 87 lid 1 Toepassingsverordening had de werkgever, aldus het Hof, specifieke vragen aan het orgaan kunnen formuleren, waaronder over belastbaarheid en re-integratiemogelijkheden. Pas daarna mocht de werkgever de werknemer oproepen voor een afspraak bij de bedrijfsarts in Nederland. Ook deze uitspraak staat op gespannen voet met artikel 27 lid 4 Toepassingsverordening. Op grond daarvan hoeft de werkgever niet eerst een oordeel van het sociale zekerheidsorgaan van het woon/verblijfland te vragen, maar kan hij de werknemer verplichten om mee te werken aan een beoordeling van de re-integratiemogelijkheden door de arboarts, in Nederland. Zeker nu de betreffende Poolse werknemer kon reizen, zoals in de zaak vaststond. 

Uit artikel 27 lid 8 van de Toepassingsverordening volgt, dat een buitenlandse geneeskundige verklaring dezelfde juridische waarde heeft als het oordeel van de arboarts. Probleem ontstaat wanneer de verklaring naast een oordeel over arbeidsongeschiktheid ook re-integratieadviezen bevat. In Duitsland komt dit vaak voor, inclusief omschrijvingen b.v. van de huisarts over aangepaste taken en werktijden evenals adviezen over thuiswerken tijdens urenopbouw. Dergelijke adviezen hoeft de werkgever in Nederland in beginsel niet te volgen. Het gaat hierbij immers niet om de beoordeling of de werknemer arbeidsongeschikt is voor de bedongen arbeid. Bovendien heeft de buitenlandse arts vaak onvoldoende kennis van de specifieke werkbelasting, die de arboarts wél kan beoordelen. 

Regelmatig bestaat verwarring bij de grenswerker over de grondslag van het recht op loon bij ziekte. Zo stelde een Duitse tandartsassistente in een lange procedure die begon bij de Rechtbank Overijssel, dat zij recht op loon ex artikel 7:629 lid 1 BW had omdat haar Duitse artsen hadden verklaard, dat zij arbeidsongeschikt was. De Kantonrechter legde in de uitspraak van 28 maart 2017 uit, dat arbeidsongeschiktheid voor haar eigen werk er niet aan in de weg stond dat zij met inachtneming van haar beperkingen aangepaste werkzaamheden kon verrichten, zoals de arboarts had vastgesteld. De werkneemster miskende, dat de tandartspraktijk(en) in kwestie een loonsanctie had(den) toegepast omdat zij haar re-integratieverplichtingen als bedoeld in artikel 7:660a BW niet was nagekomen.(11)

Deskundigenoordeel 

Artikel 7:629a BW vereist, dat de werknemer voor de ontvankelijkheid van een loonvordering wegens arbeidsongeschiktheid een verklaring van een deskundige, benoemd door het UWV overlegt over de verhindering om de bedongen of andere passende arbeid te verrichten. Uit de rechtspraak volgt, dat de deskundigenverklaring in grensoverschrijdende gevallen niet van het UWV hoeft te zijn. Op grond van de Verordeningen kan dit ook een geneeskundige verklaring uit het buitenland zijn, zelfs als de inhoud ervan erg summier is en niet de informatie bevat die normaliter in een deskundigenoordeel van het UWV is opgenomen.(12) Ook kan een door een buitenlandse kliniek afgegeven E116-formulier (als bedoeld in art. 27 lid 10 Toepassingsverordening) gelijk worden gesteld met een deskundigenverklaring in de zin van artikel 7:629a BW.(13) De buitenlandse medische verklaring moet wel een duidelijk oordeel bevatten over de vraag of de werknemer in de periode waar de loonvordering betrekking op heeft, al dan niet in staat was zijn werkzaamheden te verrichten. Dat de werknemer een aantal gezondheidsklachten heeft, waarvoor therapie wordt gevolgd en medicijnen worden genomen, is onvoldoende voor dit oordeel.(14)

Aanbeveling 

Werkgevers doen er verstandig aan om in hun verzuimbeleid (artikel 7:629 lid 6 BW) aanvullende bepalingen op te nemen voor werknemers, die buiten Nederland wonen of verblijven. Zo kan worden vastgelegd dat de werknemer: 

• de informatie van de behandelend arts in het woon- of verblijfsland rechtstreeks aan de arbodienst in Nederland stuurt of laat sturen;
• meewerkt aan aanvullend onderzoek of controle door het sociale zekerheidsorgaan van het woon- of verblijfsland, indien de werkgever dat verlangt; 
• verplicht blijft om re-integratiemaatregelen van de arboarts te volgen en hiervoor, indien nodig, ook naar Nederland te komen.

Noten

1. Verordening (EG) nr. 883/04 van de Raad van 29 april 2004 betreffende de coördinatie van de sociale zekerheidsstelsels (gewijzigd door de Verordening (EG) nr. 988/2009 van 16 september 2009) en Verordening (EG) nr. 987/2009 van de Raad van 16 september 2009 tot vaststelling van de wijze van toepassing van Verordening (EG) nr. 883/2004.

2. HvJ EU 3 juni 1992, C-45/90 (Paletta), gewezen onder de toen van toepassing zijnde verordeningen nrs. 1408/71 en 574/72; de voor deze bijdrage relevante bepalingen zijn niet wezenlijk gewijzigd.

3. De verklaring over het wel of niet op medische gronden de bedongen arbeid kunnen verrichten is in Nederland wettelijk voorbehouden aan bedrijfsartsen, art. 14 Arbowet jo. artikel 25 WIA. In Nederland geven behandelend artsen geen verklaringen van arbeidsongeschiktheid af. Werknemers die in Nederland wonen of verblijven in het buitenland sociaal verzekerd zijn, moeten zich bij ziekte daarom bij het UWV melden voor de in artikel 27 lid 3 Toepassingsverordening voorgeschreven procedure.

4. Rb. Oost-Brabant 20-06-2023, ECLI:NL:RBOBR:2023:3113.

5. HvJ 12-03-1987, 22/86 (Rindone), r.o. 13.

6. Belastingdienst, Toelichting op de Europese toepassingsverordening voor sociale zekerheid, Verordening 987/2009, april 2010, pagina 67.

7. Idem noot 6, pagina 68.

8. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 02-07-2019, ECLI:NL:GHSHE:2019:2342.

9. Rb Rotterdam 02-07-2024, ECLI:NL:RBROT:2024:6161.

10. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch, 11-03-2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:714 (zelfde partijen als in noot viii).

11. Rb. Overijssel, 28-03-2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:1561 (tandartsassistente in Duitsland).

12. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 18-02-2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:451 (apothekersassistente in Duitsland).

13. Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch 21-07-2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:2755 (werknemer in Roemenië).

14. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 22-07-2014, ECLI:NL:GHARL:2014:5831 (chauffeur in Italië).